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 L'ÉVOLUTION DE LA NOTION DE SOUS-TRAITANCE DES MARCHES DE TRAVAUX DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL[1]

 

Yvon PAILHES

Enseignant à l’université  Aix Marseille (AMU) 

 

                                                                              

 

 

            1 – Hétérogénéité de la notion de sous-traitance.

La sous-traitance de travaux immobiliers est devenue une phase incontournable de la construction dans un contexte international. Elle est régie par loi du 31 décembre 1975. Son article 1er la définit comme « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou de marché public conclu avec le maître de l'ouvrage »[2]. La sous-traitance de travaux immobiliers est complexe car il ne s'agit pas d'un droit homogène. Cette hétérogénéité s’observe aussi bien à l’égard du maître de l'ouvrage, que de l'entrepreneur principal, mais aussi du sous-traitant. Les prérogatives accordées ressortissent à des catégories juridiques distinctes qui obéissent à des régimes juridiques également différents. C'est ainsi que la sous-traitance suppose l'intervention de trois contractants le maître de l'ouvrage, créancier originaire de la prestation sous-traitée; l'entrepreneur principal, débiteur originaire de ladite prestation, et le sous-traitant exécutant matériel de celle-ci[3]. De plus on peut ramener la question posée à un problème de qualification au sens du droit international privé puisque la détermination de la loi applicable est en cause. En outre, il faut tenir compte en la matière du rôle prépondérant que joue le droit conventionnel et des éventuels infléchissements qui résultent aujourd'hui du droit communautaire.

 

 

 

 

 

            2- Évolution jurisprudentielle.

Si les rapports de force entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant se sont améliorés depuis la loi du 31 décembre 1975 il n'en demeure pas moins que des difficultés subsistent dans l'hypothèse d'une sous-traitance internationale. Certes, le législateur Français a instauré depuis longtemps un formalisme rigoureux en vue de protéger le sous-traitant, considéré a priori comme faible, contre le maître d'ouvrage[4]. Cette protection a toujours rendu inévitable une mise en demeure de l'entrepreneur principal dans le but de permettre au sous-traitant d'obtenir le paiement des sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance[5]. Or, dans le cas d'une sous-traitance internationale le sous-traitant dispose-t-il de la même protection consistant en à une action directe en paiement contre le maître d'ouvrage ? Sur ce sujet, la jurisprudence s'est montrée lente et incertaine dans la détermination de la loi compétente en matière de sous-traitance[6]. La chambre mixte de la Cour de cassation a rendu le 30 novembre 2007, un arrêt destiné à clarifier l'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance en matière internationale[7] qu'elle a reproduit dans une décision du 25 février 2009[8]. La jurisprudence semble consacrer en matière de responsabilité civile extracontractuelle un affinement de la lex loci delicti[9] en faveur de la loi du lieu du dommage mais une telle compétence peut engendrer des difficultés dans les hypothèses où le dommage présente un caractère contractuel et ne peut donc être aisément localisé par le juge. Dans cette perspective, il semble bien qu'on localise en principe l'obligation litigieuse concernant l'action directe en paiement au lieu de survenance du fait dommageable (I), ce qui, lorsque la situation sous-jacente est par ailleurs aussi contractuelle à certains égards, expose la personne responsable à l'application d'une loi en dépit du choix opéré par les parties (II).

 

 

            I - La détermination de la loi applicable à la sous-traitance de travaux immobiliers

 

            3 - Recherche de la loi applicable à la sous-traitance.

Dans sa partie la plus classique, celle qui traite de la loi applicable aux obligations non contractuelles[10], l'absence de convention internationale a conduit très tôt la jurisprudence à définir une règle de conflit destinée à régir les faits juridiques comportant divers éléments d'extranéité. En matière d'action directe en paiement on localise en principe l'obligation litigieuse d'après la loi du lieu de survenance du dommage.[11] qui est un moyen de résoudre la difficulté découlant de l'inadaptation aux hypothèses de délits complexes (A). Toutefois, l'utilisation du principe de proximité par le juge permet de corriger la localisation du litige. (B).

 

           

            A – La prédominance de la loi du lieu de survenance du dommage

 

            4 Critère de rattachement : préjudice ou faute ? Même si la doctrine et la jurisprudence ont hésité jusqu'en 1991 sur la nature du régime de la responsabilité applicable dans l'hypothèse d'action directe en paiement du maître de l'ouvrage à l'encontre du sous-traitant[12], la Cour de cassation a finalement tranché la question en estimant que le « sous-traitant n'est pas contractuellement lié au maître de l'ouvrage »[13]. Dans cette perspective, il semble bien qu'il soit plus facile de localiser le rapport litigieux opposant le sous-traitant au maître de l'ouvrage en fonction du préjudice que par rapport à la faute. Le préjudice, en général, s'extériorise matériellement davantage que l'acte fautif qui consiste parfois en une simple omission. Certes, cet argument n'est pas déterminant car il peut être réfuté dans les hypothèses où la nature du préjudice fait que celui-ci ne se matérialise pas. C'est ainsi que les préjudices psychologiques[14] ou économiques[15] en raison de leur immatérialité ne peuvent être facilement localisés par le juge[16].

 

            5 – Préférence pour la loi du lieu de survenance du dommage.

On peut considérer qu'en ce qui concerne l'action directe en paiement du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage, l'obligation litigieuse peut être localisée d'après la loi du lieu de survenance du dommage.[17]. A cet égard, les partisans de la loi du lieu de survenance du dommage mettent en avant l'idée selon laquelle les règles de la responsabilité civile ont une fonction réparatrice qui justifie que le délit complexe soit localisé là où le dommage s'est produit. A la différence de la responsabilité pénale qui est orientée vers la répression des activités illicites[18], la responsabilité civile a pour objet la réparation du préjudice subi par la victime.[19] La doctrine favorable à la loi du lieu de survenance du dommage considère l'idée que le délit complexe doit être localisé dans le pays où est survenu le dommage car il est légitime pour le demandeur, en raison de sa qualité de victime, que soit appliquée la loi du lieu de survenance du dommage qui fait partie de son environnement. Mais l'argument ne saurait convaincre. Plus précisément, cette analyse bien que bienveillante pour le sous-traitant peut être critiquée : le maître de l'ouvrage peut être civilement condamné sur le fondement de la loi du lieu de survenance du dommage alors que la loi du pays dans lequel il a agi ne reconnaît pas son comportement comme fautif. Plus généralement cette hypothèse va à l'encontre de l'idée selon laquelle le droit international privé doit être neutre en recherchant un compromis entre les intérêts des parties. Une telle analyse souffre d'une certaine passion à l'égard du sous-traitant et d'un manque de neutralité qui se ressent sur le rattachement pour lequel il est avancé. On constate que le choix entre la lex loci actus[20] et la loi du lieu de survenance du dommage laisse entrevoir une préférence certaine au profit de cette dernière[21].

 

            6- La loi applicable aux obligations non contractuelles dite «Rome II »[22]. Cependant l'harmonisation des critères de rattachement applicables à la délicate question de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle a conduit le Parlement européen et le Conseil à prendre certaines dispositions en ce sens. Dans la continuité de la Convention de Rome de 1980 relative aux obligations contractuelles (dite « Rome I ») et du Règlement de Bruxelles du 22 décembre 2000 (dit « Bruxelles I »), le Parlement européen et le Conseil ont adopté le 11 juillet 2007 un Règlement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit «Rome II »)[23]. Toutefois ce texte, à caractère universel, s'applique aux faits générateurs de dommages survenus après le 11 janvier 2009. Ainsi l'article 14 de ce règlement prévoit, comme exception au rattachement à la loi du lieu du dommage, l'application automatiquement prioritaire de la loi de la résidence commune des parties au litige non contractuel et l'application éventuellement prioritaire de la loi de la relation contractuelle sous-jacente[24] . Il apparaît donc possible d'appliquer la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance en tant que loi ordinairement rendue applicable aux relations non contractuelle du sous-traitant et du maître de l'ouvrage, et non pas comme loi de police applicable en raison du pouvoir d'attraction de l'immeuble[25].

 

            B- Le recours au principe de proximité pour déterminer la loi compétente

 

            7 Les liens les plus étroits avec la situation considérée dans son ensemble. En règle générale, la recherche de la loi compétente est guidée par des choix subjectifs et non par une attitude objective de localisation spatiale du délit. Or, le principe de proximité consiste à tenter de disqualifier un ou plusieurs éléments du délit pour en déduire la valeur localisatrice de l'élément restant. L'efficacité du précédé consiste donc à déterminer quelle est la loi qui entretient les liens les plus étroits avec le délit pour l'appliquer au litige. En principe le respect de la lex loci delicti en matière de délit complexe implique nécessairement une détermination objective de la loi compétente. Ainsi entendue, cette construction conduit le juge à suivre un raisonnement que d'aucuns ont qualifié de casuistique, neutre, prenant exclusivement comme fondement le délit lui-même et les faits de l'espèce. Selon une jurisprudence récente, le juge a été amené à utiliser la méthode objective dans la détermination de la loi compétente aux délits complexes. L'évolution jurisprudentielle la plus récente a adopté le « principe de proximité » en corrigeant la localisation afin de soumettre le fait litigieux à la loi qui entretient avec lui les liens les plus étroits. Ce principe a pour objet de corriger la localisation et soumettre le fait litigieux à la loi qui entretient avec lui les liens les plus étroits[26]. En d'autres termes, l'objet de ce principe de proximité est de déterminer puis d'appliquer la loi du pays qui entretient les liens les plus étroits avec la situation considérée dans son ensemble. Afin de parvenir à ce résultat, le juge doit examiner l'ensemble des faits qui lui sont soumis et voir s'il existe un faisceau d'indices convergent vers un pays déterminé. La Loi du 31 décembre 1975 a pour finalité de protéger le sous-traitant puisque l'article 12 prévoit l'action directe du sous-traitant à l'encontre du maître de l'ouvrage. Il n'est pas douteux que si le pays étranger[27] opposant le sous-traitant de nationalité française ne connaît pas l'action directe, le juge doit accueillir la demande du sous-traitant en condamnant le maître de l'ouvrage étranger sur le fondement de la loi du 31 décembre 1975. Or, ce raisonnement du juge est susceptible d'être rapidement paralysé lorsque les pays en concurrence présentent des liens sensiblement égaux dans leur intensité avec la situation litigieuse. En réalité, la nécessité de rechercher dans chaque espèce la loi la plus appropriée implique l'adoption par le juge d'un raisonnement consistant à s'inspirer de la doctrine américaine de la proper law of tort[28].

 

          

 

            II – La sous-traitance de travaux immobiliers et la loi de police

 

           8 – Ordre public de protection.

La question de la détermination de la loi compétente à la sous-traitance est intéressante car elle démontre dans sa problématique que le principe de l'autonomie de la volonté, qui règne sans défaillance en matière contractuelle et dont la mise en œuvre est vite apparue incompatible avec la volonté de protéger efficacement le sous-traitant contre le maître d'ouvrage. Par prudence, pour éviter que le maître d'ouvrage impose le choix d'une loi défavorable au sous-traitant, on a fait intervenir une loi de protection en tant que lois de police (A) qui doit être cependant distinguée du phénomène d'autolimitation (B) avec lequel elle présente une certaine parenté.

 

           

           

            A – Nécessité d'une protection du sous-traitant par les lois de police

  

                9L'application de la loi du 31 décembre 1975 comme loi de police.

Au moment où se développent de multiples et complexes opérations internationales, la chambre mixte de la Cour de cassation n'a pas manqué d'intervenir pour clarifier la situation de la sous-traitance de travaux immobiliers en droit international privé. Elle résout le conflit de lois en considérant que le simple fait que le contrat de sous-traitance soit soumis à la loi du contrat principal suffit à justifier le choix de cette loi et à écarter valablement la loi du 31 décembre 1975[29]. Cependant s'agissant de la construction d'un immeuble en France la jurisprudence considère que la loi française sur la sous-traitance est une loi de police[30]. En effet, le droit international privé a vu se développer l'émergence des lois de police qui constituent un procédé original de règlement des conflits de lois qui déroge au raisonnement traditionnel adossé à la règle de conflit Savignienne d'essence bilatérale[31]. La Cour de justice des Communautés européennes a adopté la définition suivante en considérant que : « constituent des lois de police les dispositions nationales dont l'observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique de l'Etat membre concerné au point d'en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet État membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci »[32]. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment rappelé que les dispositions relatives à la sous-traitance française constituent une loi de police[33].

 

           10 Protection des intérêts catégoriels.

On ne peut manquer de relever que la loi du 31 décembre 1975 est considérée comme une législation impérative de protection en matière contractuelle. La protection du sous-traitant, partie présumée faible, pouvait justifier d'ériger le régime de protection issue de la loi du 31 décembre 1975[34] en loi de police. En effet, la protection des intérêts catégoriels se retrouve en droit de la consommation ainsi qu'en droit du travail. Leur sauvegarde permet d'assurer l'équilibre et la viabilité du système qui les a fait naître[35]. En ce qui concerne la loi du 31 décembre 1975, il semble que la jurisprudence, tout en protégeant le sous-traitant de travaux immobiliers par la loi de police, souhaite neutraliser par anticipation les effets pervers de la loi d'autonomie, tout en maintenant le principe contractuel. Ainsi il résulte de l'arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 30 novembre 2007, que la loi normalement désignée par la règle de conflit de lois, en matière contractuelle[36], en l'espèce, la loi allemande, expressément choisie par les parties, est écartée en ce qu'elle ne confère pas au sous-traitant une action directe[37].

                       

           

            B – Le phénomène d'autolimitation des normes juridiques et les lois de police

           

            11Les lois de police susceptibles d'autolimitation.

Le phénomène d'autolimitation est différent de celui des lois de police. Il est question dans les deux cas d'une délimitation du domaine spatial de la règle liée au contenu de celle-ci[38]. Alors que la loi de police revendique son application à des situations qu'en principe elle n'est pas censée régir[39], la norme autolimitée la récuse alors qu'a priori, elle est « compétente »[40]. Un phénomène d'autolimitation des normes juridiques est nécessaire pour éviter que les situations juridiques présentant un élément d'extranéité ne soient soumises au cumul de lois. C'est ainsi que l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 instaure une responsabilité civile délictuelle du maître d'ouvrage et relève non de la théorie des lois de police contractuelles mais plutôt du rattachement de la matière délictuelle à la loi du lieu de survenance du dommage.[41]. En effet, en vertu de son devoir de contrôle mentionné à l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, le maître de l'ouvrage doit s'assurer qu'à défaut de délégation de paiement le sous-traitant bénéficie d'un cautionnement et que les conditions particulières de l'acte ont bien été portées à sa connaissance. Les tribunaux estiment qu'en l'absence de ces vérifications le maître d'ouvrage sera, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tenu du paiement de toutes les sommes dues au sous-traitant que l'entrepreneur principal, s'il devient insolvable, ne pourra honorer[42]. Il apparaît donc, que les lois de police sont susceptibles de s'autolimiter, en particulier pour l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, imposant, à peine de responsabilité délictuelle, au maître de l'ouvrage de veiller à la régularité de l'opération de sous-traitance, alors que la responsabilité est de nature contractuelle pour le droit étranger[43].

 

            12 L'originalité de la sous-traitance apparaît dans toute sa diversité.

En résumé, on peut sans peine admettre que la loi du lieu de survenance du dommage semble connaître une certaine continuité après l'arrêt rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation en date 30 novembre 2007[44]. Dans l'idéal, il conviendrait de donner au contrat de base de sous-traitance un contenu suffisamment complet et clair pour que tout litige, se présentant au sein du groupe de contrats, puisse être réglé par l'interprétation des dispositions contractuelles. L'entrée en vigueur du Règlement Rome II devrait entraîner un bouleversement profond dans la loi applicable à la relation extracontractuelle. Le règlement Rome II sera donc amené à régir les conflits de lois s'y rapportant.                                                                                                                                             

 

 



[1] Publié dans la revue « les nouvelles publications »

[2] Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance modifiée par la Loi 2001-1168 2001-12-11 art. 6 1° JORF 12 décembre 2001.la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Jamel Djoudi, La sous-traitance dans le contexte européen, D. 1992, Chro p. 215. Dans la cotraitance chaque cotraitant signe l'acte d'engagement. Il y a donc un lien contractuel direct entre le maître d'ouvrage et chaque entreprise membre du groupement.

[3] Jamel Djoudi, op cit p. 215.

[4] Voir en ce sens Xavier Delpech, A.J. p.5, D. 2008

[5] L. 1975, art 12, al 1er.

[6] Civ 1er 23 janvier 2007, D. 2007, AJ 503 obs. Gallmeister, J 2008, note Borysewicz et Loncle et Pan 2562, obs Bollée.

[7] Cass. Ch mixte, 30 nov 2007, JCP G 2008, 10 000 note Louis d'Avout.D. 2007, p.2008, note E. Boryzewicz et J-M Loncle et p. 2568, obs S. Bollée; JCP G 2007, IV. 1433. Xavier Delpech, A.J. p.5, D. 2008.Les faits ayant provoqué la décision du 30 novembre 2007 peuvent être ordonnés de la manière suivante. Il s’agissait de la construction d’une usine en France confiée par un maître d’ouvrage Français à un maître d'œuvre Allemand qui avait sous-traité certains chantiers à un entrepreneur Français.

[8] F. ROUVIÈRE, Cass. civ. 3e, 25 février 2009, pourvoi n° 07-20096, L'essentiel, Droit de l'immobilier et urbanisme , 01 mai 2009 n° 5, P. 7

[9] Les post-glossateurs soumettaient les délits à la loi du lieu de leur survenance Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 7ème Ed. 2001, n° 87.Lex loci delicti locution latine en mot à mot la loi du lieu du délit.

[10] On peut tenir compte du règlement Rome II du 11 juillet 2007, G. Légier, Le règlement «  Rome II » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles : JCP G 2007, I, 207; L. d'Avout, D. 2007, p.2569.G. LARDEUX, La protection légale des sous-traitants est internationalement impérative, Cass. ch. mixte, 30 novembre 2007, Petites affiches, 16 avril 2008 n° 77, p. 5 qui précise justement qu' «  Il est donc possible qu'à l'avenir, la Haute juridiction soit déjugée sur ce point au bénéfice de l'application du règlement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles » .

[11] A l'inverse la Lex actus consiste à appliquer la loi du lieu du fait générateur de responsabilité.

[12] Droit et pratique de la construction : Contrats et responsabilités. op cit n°51-13

[13] Cass Ass Plé. 12 juillet 1991, Bull civ n°5.

[14] Atteinte à la vie privée, diffamation...

[15] Ex : concurrence déloyale.

[16] F. Julliard, Le détermination de la loi applicable aux délits complexes, Mémoire en Droit international privé, 2003, Aix-Marseille III,

[17] Op cit Cass. ch mixte, 30 nov 2007,  

[18] En effet, on considère que le droit pénal est un droit exclusivement «  sanctionnateur », au sens où il ne pose par lui-même aucune norme de comportement, mais qu'il se borne à sanctionner des normes préexistantes. David Chilstein, Droit pénal international et lois de police, Thèse Paris I, 2003, n°184

[19] F. Julliard op cit

[20] C’est la loi du lieu de l’acte ; lieu qui bien évidemment peut être différent de celui du dommage.

[21] F. Julliard op cit

[22] Delphine COCTEAU-SENN, Le règlement (CE) no 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit règlement «Rome II»), Petites affiches, 04 août 2008 n° 155, p. 8

[23] G. Légier, Le règlement «  Rome II » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles : JCP G 2007, I, 207; L. d'Avout, D. 2007, p.2569. Voir également, I. Barrière-Brousse, La révision du règlement de Bruxelles II  « bis » : perspectives communautaires sur les désunions internationales, D. 2008, Chro. p. 625, G. Lardeux, La révision du règlement de Bruxelles II  « bis » : perspectives communautaires sur les désunions internationales, D. 2008, Chro. p. 795.

[24] Ar t 14

[25] Louis d'Avout op cit

[26] Louis d'Avout op cit

[27] Par exemple le Droit contractuel Allemand ne connaît pas l'action directe.

[28] Voir Moris. « The proper law of tort . », Harvard law review, p 881.

[29] Cass. Ch mixte, 30 nov 2007, JCP G 2088, 10 000 note Louis d'Avout.D. 2007, p.2008, note E. Boryzewicz et J-M Loncle et p. 2568, obs S. Bollée; JCP G 2007, IV. 1433.

[30] Louis d'Avout op cit, F. Rouvière op cit

[31] David Chilstein, Droit pénal international et lois de police, Thèse Paris I, 2003, n°405. En d'autres termes, la caractéristique principale des lois de police en droit international privé est qu'elles dérogent à la «  méthode de conflit de lois » qui consiste à désigner la loi compétente à partir des règles de conflit bilatérales de l'ordre juridique du for. A partir d'une définition fonctionnelle on peut estimer que les lois de police constituent des règles substantielles délimitant elles-mêmes et a priori leur champ d'application dans l'espace » indépendamment de tout raisonnement conflictuel. David Chilstein, op cit n° 406.

[32] E. Boryzewicz et J-M Loncle op cit. CJCE 23 nov 1999, Arblade, Rec CJCE p. I-08453.

[33] Cass. com., 27 avr. 2011, n° 09-13524, L'essentiel, Droit de l'immobilier et urbanisme , 01 juin 2011 n° 6, P. 4 F. Rouvière,

[34] E. Boryzewicz et J-M Loncle op cit

[35] David Chilstein, op cit n° 390.

[36] Loi d'autonomie

[37] Xavier Delpech, op cit

[38] P. Mayer, «  Les lois de police » Journée du cinquantenaire, Trav. Com fr dr inter piv. 1985, C.N.R.S. 1988, p.105.

[39] En vertu des règles de conflit du for

[40] David Chilstein, op cit n° 413

[41] Louis d'Avout op cit

[42] Rép. Min. 4 déc. 2003, Ministre de l'éco et des finances et de l'industrie, Que. N° 08668 du 31/07/2003.

[43] Louis d'Avout op cit

[44] Louis d'Avout op cit