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APERCUS SUR LA REFORME DU DIVORCE[1]

 

 

Par M. Y. Pailhès enseignant à l’université Paul Cézanne III

et à l’école de notariat Marseille Nice

 

 

Depuis le 1er janvier 2005, la loi du 26 mai 2004, concernant la réforme du divorce, est entrée en vigueur.

La loi, sans grande originalité, conserve les 4 cas de divorce mis en place par les législations antérieures, elle se contente de changer les intitules, souvent, il faut en convenir, sans grand respect de la langue française et de ses finesses.

Il eut été plus heureux de conserver les anciennes dénominations qui avaient l’avantage d’être plus explicites, mais il semble que dans l’esprit du législateur, changer la forme, revienne à changer le fond.

Quoiqu’il en soit de nombreuses modifications ont été apportées, tout au moins, au point de vue procédural. La volonté du législateur a été une dédramatisation du divorce, une pacification qui peut laisser dubitatif compte tenu du caractère passionnel toujours sous-jacent dans ce type de situation, l’avenir dira si le souhait s’est réalisé ou s’il ne s’agissait que d’une pétition de principe de plus.

Après avoir rapidement évoqué les cas de divorces (I), nous envisagerons rapidement les effets (II) (éléments procéduraux et aperçu rapide des effets patrimoniaux du divorce).

 

 

I) Les cas de divorce :

 

Le législateur a voulu dédramatiser le divorce au maximum il y aurait donc selon lui des cas de divorce sans conflit et des cas avec conflit tout en étant eux-mêmes sans conflit[2] comme il y a « des Papous papas à poux et des papous pas papas pas à poux. ».

Nous envisagerons donc les cas de divorces (sans faute), pacifiées (A) et les divorces contentieux (B).

 

A) Les divorces pacifies.

 

1)Le divorce par consentement mutuel article 230 du code civil.

Les époux sont d’accord pour mettre fin à leur mariage et sur toutes les conséquences de cette rupture.

Il n’y a qu’un seul passage des deux époux devant le juge. Les époux s’entendent sur un projet de convention qui règle toutes les conséquences du divorce tant personnelles que patrimoniales c’est à dire, la garde des enfants, la prestation compensatoire, le partage des biens, les dettes et leur règlement, etc.

Ce type de divorce est impossible lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection des incapables majeurs (art 249-4 du C.Civil).

 

2)Le divorce accepté Article 233 du code civil.

Les époux reconnaissent l’échec de leur mariage et sont d’accord pour y mettre fin sans en évoquer les causes.

Un seul époux peut être à l’origine de la procédure. Mais il faut et il suffit que les deux époux acceptent. Cette acceptation est définitive.

Nécessitant un consentement lucide il est comme pour le divorce par consentement mutuel, interdit aux incapables majeurs protégés.

 

B) Les divorces contentieux.

 

3)Le divorce pour altération définitive du lien conjugal Article 237 et 238 du code civil.

Il est demandé par un seul époux. Dans le cas ou l’autre conjoint refuse, l’échec du mariage doit être démontré objectivement. La loi considère que c’est le cas lorsque les époux ne vivent plus ensemble depuis au moins 2 ans (contre 6 ans sous l’ancienne législation).

Il convient de souligner que la nouvelle loi a enlevé toutes les contraintes qui pesaient sur le demandeur, notamment le devoir de secours qui perdurait malgré la rupture du lien conjugal et a largement ouvert ce cas de divorce qui ressemble beaucoup, il ne faut pas se voiler la face, à une répudiation unilatérale laissant l’époux non-demandeur dans une situation souvent difficile. La suppression du devoir de secours permet l’obtention d’une prestation compensatoire ce qui n’était pas possible dans l’ancien divorce pour rupture de la vie commune.

Malgré ce qui est prétendu par le législateur et une partie de la doctrine, en aucun cas on ne saurait alléguer d’une avancée, bien au contraire le conjoint abandonné, répudié, se trouve dans une situation incomparablement plus précaire que sous l’ancienne loi.

 

4)Le divorce pour faute Article 242 du code civil.

Après diverses tergiversations le divorce pour faute a été maintenu. Il peut être demandé par un seul époux reprochant à son conjoint (1e) des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage (2e) qui rendent intolérable le maintient de la vie commune.

La notion de faute est large, elle dépasse de beaucoup la simple hypothèse de l’adultère, elle va de la non-participation aux charges du mariage, au caractère taciturne du conjoint(e) refusant toute sortie, au refus de participer aux fêtes familiales, aux anniversaires, aux fêtes religieuses, à la prodigalité, l’intempérance, le démon du jeu, etc.

 

II) les effets du divorce

 

Nous aborderons tout d'abord certains éléments de procédure (A) et donnerons quelques effets patrimoniaux du divorce (B)

 

A) Eléments de procédure :

 

Afin de favoriser au maximum les accords entre les époux, des passerelles sont prévues entre les procédures c’est à dire que les demandeurs peuvent passer d’un type de divorce à l’autre sauf en ce qui concerne le divorce par consentement mutuel ainsi peut-on passer d’un divorce pour faute à un divorce par consentement mutuel mais l’inverse n’est pas possible ce qui est pour le moins surprenant et tout à fait injuste dans la mesure où n’en déplaise au législateur qui semble frappé en l’espèce d’une amnésie le divorce est toujours le fait d’un échec c'est-à-dire d’une faute. Dans les trois derniers cas de divorce, la procédure devant le juge commence par une tentative de conciliation. En cas d'échec, le juge demande alors aux époux de préparer un projet réglant les effets du divorce.

Ce n'est qu'après l'ordonnance de non-conciliation que la procédure de divorce proprement dite commence. La demande des époux doit comporter une proposition de règlement de leurs intérêts patrimoniaux.

 

B) les effets patrimoniaux du divorce :

 

Les époux sont, en principe, libres de liquider conventionnellement leurs intèrêts patrimoniaux, sous réserve d’équité.

Par ailleurs, le versement d’une prestation compensatoire est possible dans tous les cas y compris, dans le divorce pour faute, pour le conjoint fautif.

La prestation compensatoire est prévue par l’article 271 du code civil en aucun cas elle est liée à une faute et de ce fait ne correspond pas à des dommages et intèrêts mais elle est destinée, à compenser la disparité que la rupture du mariage peut créer dans les conditions de vie respective des ex-époux.

Ce sera essentiellement et par principe un capital.

Néanmoins le paiement de ce capital peut être fractionné en tout ou partie et échelonné, sur une période maximale de huit ans.

A titre exceptionnel la prestation compensatoire peut faire l’objet d’une rente viagère.

Elle peut également ce qui était antérieurement impossible combiner l’attribution d’un capital et d’une rente ou encore d’un bien et d’un capital, ici encore le législateur, a voulu réduire au maximum la continuation des relations entre les ex-époux.

En cas de décès du débiteur, la prestation est prélevée sur la succession. Ceci signifie que les héritiers ne sont plus tenus sur leur propre patrimoine mais uniquement dans la limite de l'actif successoral.

La loi de 2004 a également modifié les donations, entre époux, de biens présents, elles sont désormais irrévocables.

Quant aux donations de biens à venir dites au dernier vivant, elles sont automatiquement révoquées du fait du divorce, sauf volonté contraire bien évidemment.

Il convient toute fois de préciser que la réforme du droit des successions devrait apporter des modifications substantielles quant aux effets patrimoniaux du divorce.

 

Il est un autre point intéressant, peu relevé par les commentateurs à notre connaissance, mais important.

Le législateur a voulu accélérer les procédures, faire en sorte qu’une fois acquis le principe du divorce et le jugement prononcé, il n’y ait plus de relation entre les époux.

C’est en fait un leurre, un déplacement du problème, dans la mesure où il appartient au notaire liquidateur de procéder au règlement du régime matrimonial, quel qu’il soit, dès lors que le patrimoine des époux présente quelques consistance les conflits ne vont pas manquer de surgir, à ce moment là, notamment, à propos des récompenses.



[1] Publié dans la revue Les nouvelles publicités.

[2] En fait la grande préoccupation du législateur c'est la suppression de la notion de faute ce qui relève d'une affligeante démagogie. Qu'on le veuille ou non il y a toujours à l'origine d'un divorce une faute à commencer par l'absence ou la fin de l'amour et il y a dans ce que nous écrivons aucune connotation morale.